Le règlement d'arbitrage de la CCI 2 est destiné à être utilisé dans le monde entier. C'est la raison pour laquelle il n'établit qu'un cadre de base pour la conduite de la procédure et laisse la liberté aux parties et aux arbitres d'en organiser les détails en fonction des circonstances de l'espèce et des traditions et pratiques juridiques qui leur sont familières. Il en est notamment ainsi de la communication de pièces. Le règlement ne contient aucune disposition traitant spécialement de la production de preuves documentaires. L'article 15 relatif aux règles applicables à la procédure dispose simplement que la procédure est régie par le règlement et, dans le silence de ce dernier, par les règles déterminées par les parties ou le tribunal arbitral. Il est ainsi possible de se référer aux règles procédurales de la loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage. L'article 20 relatif à l'instruction de la cause par le tribunal arbitral, exige de ce dernier qu'il instruise la cause « dans les plus brefs délais » et « par tous les moyens appropriés » et il autorise le tribunal arbitral à enjoindre aux parties à tout moment de la procédure de produire des éléments de preuve supplémentaires. Quant à la manière de procéder, elle est en grande partie laissée à l'initiative du tribunal arbitral et des parties. Le présent article a pour objet de donner une illustration des pratiques adoptées par les tribunaux arbitraux de la CCI, telles qu'elles ressortent d'une étude de quelques quatre-vingts ordonnances de procédure rendues au cours de 2003 et 2004 3, essentiellement en réponse aux demandes de production de pièces formulées par une ou plusieurs parties 4.

L'article est divisé en trois parties. Nous examinerons tout d'abord certains aspects formels du processus de communication de pièces. La seconde partie portera sur les critères utilisés par les tribunaux arbitraux de la CCI lorsqu'ils décident d'ordonner ou non la communication de pièces. Pour terminer, nous formulerons quelques observations sur les pratiques employées dans les arbitrages de la CCI pour assurer l'efficacité des ordonnances de communication de pièces.

I. Aspects formels du processus de communication de pièces

a) Calendrier

La communication des pièces peut être en soi un processus complexe et il convient donc de lui accorder une place appropriée dans la procédure. Un tableau [Page69:] énonçant les différentes étapes du processus et le temps imparti à chacune d'elles peut contribuer à s'assurer que la procédure se déroule d'une manière aussi efficace et transparente que possible. Ce tableau peut faire partie du calendrier du déroulement de la procédure auquel il est fait référence à l'article 18 du règlement. Nous présentons ci-dessous deux exemples de calendriers de communication de pièces. Le premier a été établi à l'occasion d'un litige entre des demandeurs d'Amérique du Nord et d'Europe et un défendeur d'Amérique latine, tranché par des arbitres américains aux Etats-Unis. Le second calendrier, qui couvre une période de temps plus courte, a servi dans le cadre d'un litige entre des parties latino-américaines, tranché aux Etats-Unis par un tribunal composé d'arbitres d'Amérique du Nord et du Sud et d'Europe.

Exemple n° 1 :

Date X : « Date limite pour notifier les demandes de pièces. »

X + 20 jours : « Date limite pour notifier les réponses écrites/les objections aux demandes de pièces. »

X + 20-24 jours : « Réunion et entretien relatifs aux différends en matière de pièces. »

X + 36 jours : « Date limite pour déposer auprès du tribunal arbitral les demandes concernant les différends en matière de communication de pièces. »

X + 49 jours : « Date limite pour introduire une objection auprès du tribunal arbitral concernant les différends en matière de communication de pièces. »

X + 52 jours : « Date limite pour communiquer des pièces ne donnant lieu à aucun différend entre les parties. »

X + 59 jours : « Date limite pour soumettre au tribunal arbitral une demande portant sur la communication d'informations supplémentaires provenant d'une partie ou non. […] »

X + 111 jours : « Date limite pour que les demandeurs puissent déposer et notifier un mémoire examinant les points de droit et de fait de chacune des questions relatives à leurs demandes qui devront être tranchées conformément à l'acte de mission, comportant des références aux règles de droit et à la jurisprudence appropriées et accompagnés de tous les documents ou autres preuves à l'appui de leur position ainsi que des déclarations écrites sous serment de tous les témoins (témoins des faits aussi bien que témoins experts) que les demandeurs ont l'intention de présenter à l'audience consacrée à l'examen des preuves. […] »

X + 154 jours : « Date limite pour que le défendeur puisse déposer et notifier un mémoire répondant sur les points de droit et de fait à chacune des questions soulevées par les demandeurs dans leur mémoire et examinant les points de droit et de fait de chacune des questions relatives à ses moyens de défense qui devront être tranchées conformément à l'acte de mission, comportant des références aux règles de droit et à la jurisprudence appropriées et accompagnés de tous les documents ou autres preuves à l'appui de leur position ainsi que des déclarations écrites sous serment de tous les témoins (témoins des faits aussi bien que témoins experts) que le défendeur a l'intention de présenter à l'audience consacrée à l'examen des preuves. […] »

X + 189 jours : « Date limite pour que les demandeurs puissent déposer et notifier un mémoire en réponse aux arguments du défendeur présentés dans son mémoire en réponse. Le mémoire en réponse des demandeurs comportera des références aux règles de droit et à la jurisprudence appropriées et sera accompagné de copies de tous documents supplémentaires ou autres preuves venant à l'appui et de toutes déclarations écrites sous serment supplémentaires des témoins (témoins des faits et témoins experts). […] »

X + 271-282 jours : « Audience consacrée à l'examen des preuves […] » [Page70:]

Exemple n° 2 :

Date X: « Le demandeur présente son mémoire, les témoignages factuels, les mémoires des experts et les preuves documentaires. »

X + 4 jours : « Le demandeur achève de communiquer tous les documents pertinents à […] »

X + 8 jours : « Les parties peuvent soumettre, avant cette date, des demandes supplémentaires de communication de documents, y compris des demandes de documents que le défendeur pourrait souhaiter formuler relativement à des tiers témoins dénommés. »

X + 11 jours : « Les parties peuvent soumettre au tribunal leurs éventuelles objections à l'encontre des demandes supplémentaires et relatives aux tiers témoins. Ces objections doivent être énoncées succinctement et refléter des objections légitimes. »

X + 15 jours : « Les parties adresseront au tribunal les réponses concises qu'elles peuvent souhaiter formuler à l'encontre des objections aux demandes supplémentaires et relatives aux tiers témoins. »

X + 15 jours : « Les deux parties termineront la communication de pièces relative à toutes les demandes de communication de pièces présentées avant [la date X]. Seront inclus dans cette communication les documents concernant […] »

X + 18 jours : « Le défendeur transmettra au demandeur avant cette date sa liste de tiers témoins. »

X + 22 jours : « Les parties termineront avant cette date la communication de toutes les pièces en réponse aux demandes supplémentaires et relatives aux tiers témoins. »

X + 46 jours : « Le défendeur présentera son mémoire, les témoignages factuels, les déclarations des témoins experts et les preuves documentaires. »

X + 49-50 jours : « Dates réservées pour une audience éventuelle à New York afin d'examiner des questions préliminaires ou toutes les questions de procédure non encore réglées. »

X + 50 jours : « Le demandeur peut soumettre avant cette date des demandes de documents destinées aux tiers témoins présentés par le défendeur. »

X + 55 jours : « Le défendeur adressera au tribunal, avant cette date, ses éventuelles objections à la demande de documents émanant de tiers. Lesdites objections doivent être énoncées succinctement et avoir un fondement légitime. »

X + 60 jours : « Le demandeur adressera au tribunal avant cette date sa réponse concise aux objections du défendeur à sa demande de documents émanant de tiers. »

X + 67 jours : « Le demandeur présentera son mémoire en réponse (« Mémoire en réponse ») et tout témoignage en réponse approprié (émanant de témoins des faits ou de témoins experts) et toute preuve documentaire supplémentaire. »

X + 89 jours : « Le défendeur présentera son mémoire en duplique (« Mémoire en duplique ») et tout témoignage en contre-preuve approprié (émanant de témoins des faits ou de témoins experts) ainsi que toute preuve documentaire supplémentaire. »

Il peut être judicieux de programmer la communication de pièces avec une certaine souplesse. Par exemple, dans une autre affaire, un tribunal a programmé un échange consécutif de mémoires, comme dans les exemples ci-dessus, mais a réservé la possibilité d'autoriser ou d'ordonner un deuxième échange de mémoires. Ce besoin de souplesse s'explique par le fait qu'au fur et à mesure du développement d'une affaire les exigences en matière de documents peuvent évoluer. Dans un litige impliquant des parties latino-américaines, qui a été tranché en Suisse par un tribunal composé d'arbitres d'Europe et d'Amérique latine, le demandeur a demandé l'autorisation de modifier sa demande de communication [Page71:] de pièces. Le tribunal a donné son accord mais il a établi un calendrier strict en vertu duquel le demandeur disposait de 12 jours pour présenter sa demande modifiée, les défendeurs d'un mois supplémentaire pour répondre à la demande et les parties ont été informées que la décision du tribunal arbitral interviendrait approximativement 15 jours après le dernier mémoire présenté par le défendeur. Quoi qu'il en soit, le tribunal arbitral a toute latitude lorsqu'il fixe les dates limites pour la communication de pièces, comme en témoigne le fait que le temps imparti à cette communication, dans les ordonnances de procédure examinées, s'échelonne de quelques jours (même un jour dans une affaire) à plus d'un mois.

La planification de la procédure de communication de pièces est étroitement liée au déroulement de l'ensemble de la procédure. Face à une demande de production de documents, le tribunal arbitral a besoin de connaître les demandes des parties pour savoir si les documents demandés sont pertinents. Lorsque tel n'était pas le cas, le tribunal arbitral a rejeté la demande comme étant prématurée. Par exemple, dans un litige entre des parties d'Europe et d'Asie, tranché en Suisse par trois arbitres suisses, le tribunal a rejeté une demande de communication de pièces comptables et d'informations relatives aux ventes qui était jointe à la requête du demandeur car le défendeur n'avait pas encore eu l'occasion de soumettre sa réponse à la requête et aux documents connexes.

Dans certaines affaires, lors de l'établissement du calendrier de communication de pièces, le tribunal arbitral donnait également des détails précis quant à la manière de préparer ou de remettre ces pièces. Dans un litige entre des parties d'Europe orientale tranché par un arbitre d'Europe occidentale, il a été demandé aux parties de se concerter afin de fixer une date et un lieu pour la remise des pièces. Le défendeur a reçu l'ordre d'établir un inventaire des pièces et de laisser au demandeur suffisamment de temps pour vérifier que les pièces figurant sur la liste avaient été emballées et remises au transporteur. L'arbitre s'est également prononcé sur la répartition des frais de transport des documents au demandeur.

b) Forme des demandes de pièces

Il est important que les arbitres disposent des informations nécessaires pour se prononcer sur une demande de production de documents. Lors d'un litige entre un demandeur nord-américain et un défendeur du Moyen-Orient, tranché par des arbitres d'Europe et d'Amérique du Nord, le défendeur a présenté une demande de production de documents qui était trop succincte. Par conséquent, le tribunal a sollicité d'autres écritures sur le sujet et a donné des instructions détaillées à chacune des parties sur la forme de ces écritures. Le défendeur était invité à :

- joindre toutes les correspondances successives échangées entre les parties sur cette question de communication de pièces, à moins que l'une ou l'autre des parties ne conteste cette communication en raison du secret professionnel fondé sur le caractère confidentiel de discussions transactionnelles ;

- redonner la liste des pièces demandées en numérotant chaque pièce ;

- pour chacune des pièces, fournir une explication technique (mais simple) de l'utilité de la pièce demandée dans la mesure où la désignation de ladite pièce ne se passe pas d'explication ;

- pour chacune des pièces, préciser si celle-ci (i) n'a jamais été reçue par le défendeur, ou (ii) si elle a été reçue mais a été perdue ou détruite ; dans le second cas, indiquer les causes de la perte ou de la destruction de ces pièces ; [Page72:]

- pour chacune des pièces, motiver la demande de communication de pièces en faisant référence [aux règles de procédure applicables] et en démontrant notamment pourquoi les pièces demandées présentent un intérêt pour le règlement du présent litige par le tribunal arbitral.

Le demandeur était invité à :

- prendre position de manière précise sur toutes les allégations factuelles et les arguments juridiques avancés par le défendeur dans son mémoire ;

- prouver que les documents ont été remis au défendeur, si le demandeur l'affirme ;

- indiquer quels sont les documents demandés par le défendeur que l'on ne peut plus trouver dans ses bureaux sur place et s'il possède d'autres copies de ces documents ;

- indiquer approximativement quel serait le coût, pour le demandeur, de la production à nouveau des documents ayant éventuellement déjà été remis au défendeur.

La nécessité d'écritures supplémentaires sur la question de la communication de pièces peut être évitée si les parties fournissent d'emblée toutes les informations pertinentes à l'appui de leurs demandes 5. Cependant, comme l'ont rappelé un certain nombre de tribunaux, les parties doivent être aussi concises que possible.

c) Présentation des pièces produites

Un certain nombre d'ordonnances de communication de pièces examinées donnaient des instructions spécifiques sur les modalités de présentation des documents à produire. Dans un litige impliquant deux sociétés des Caraïbes, tranché à Genève par un tribunal composé d'arbitres européens, une audience a eu lieu au début de la procédure pour convenir de diverses règles de procédure supplémentaires, dont les dispositions suivantes concernant la communication de pièces :

(5) Les documents présentés comme éléments de preuve doivent être dans leur langue d'origine. Les documents écrits dans une autre langue que l'anglais doivent être accompagnés d'une traduction en anglais. Pour les documents très longs, il faut au moins faire traduire les parties qui présentent un intérêt sauf si le président estime utile d'ordonner une traduction complète.

(6) Tous les documents sont censés être authentiques et complets même s'il s'agit de copies, à moins que leur authenticité ne soit remise en question par l'autre partie. Dans le cas de copies incomplètes, illisibles ou autrement peu claires, le tribunal arbitral peut demander aux parties de fournir de meilleures copies ou les originaux.

(7) Comme il est indiqué dans la communication du président en date du […], toutes les pièces présentées par les parties au cours de la présente procédure seront numérotées individuellement et consécutivement tout au long de la procédure de la même manière que dans les conclusions initiales. Les pièces du demandeur doivent être numérotées ainsi : C-1, C-2, C-3, etc. et les pièces du défendeur : R-1, R-2, R-3, etc. Les pièces jointes aux conclusions concernant les mesures conservatoires sont déposées séparément. De ce fait, elles ne sont pas incluses dans la numérotation des pièces de la procédure principale.

(8) A chaque fois que l'une ou l'autre des parties dépose de nouvelles pièces, ladite partie remettra systématiquement au tribunal arbitral et à l'autre partie une nouvelle liste numérotée à jour de toutes ses pièces justificatives déposées jusque-là. [Page73:]

On trouve un système identique de numérotation dans d'autres affaires et il semblerait que ce système soit largement préconisé. Par exemple, dans un litige entre des parties européennes, tranché par des arbitres européens, le tribunal a rappelé aux parties les obligations énoncées dans l'acte de mission, à savoir que les pièces devaient être numérotées consécutivement tout au long de la procédure, que le numéro de chacune des pièces présentées par le demandeur devait être précédé de la lettre « C », désignant le « Claimant » ou demandeur, et que chacun des classeurs de pièces devait contenir une liste des pièces y figurant et indiquer pour chacune de ces pièces son numéro, sa date ainsi qu'une brève description de la pièce.

Dans un litige entre des parties d'Amérique du Nord et d'Europe, tranché en Amérique du Nord par des arbitres également d'Amérique du Nord et d'Europe, il a été précisé que les documents ne devaient être communiqués que par une partie à l'autre et non pas envoyés au tribunal arbitral ou à la Cour internationale d'arbitrage. Le tribunal a indiqué qu'il n'examinerait les documents communiqués que dans la mesure où ceux-ci figureraient ultérieurement dans le relevé des preuves d'une des parties.

II. Appréciation des demandes

Pour reprendre les termes utilisés par un tribunal arbitral de la CCI, le fait pour les arbitres d'ordonner aux parties à l'arbitrage de communiquer des pièces est « une pratique communément admise dans l'arbitrage commercial international » 6. Les arbitres jouissent d'une liberté considérable lorsqu'ils décident des modalités d'exercice de ce pouvoir. Les ordonnances de procédure que nous avons examinées montrent qu'ils sont guidés par un certain nombre de normes et de principes courants dont les plus fréquents sont décrits ci-dessous 7.

a) Les intérêts des parties

Dans une ordonnance procédurale contenant les règles applicables à la procédure, ce principe était ainsi énoncé :

Le tribunal arbitral a toute latitude pour se prononcer sur la question de la communication des pièces eu égard aux intérêts légitimes de l'autre partie et à toutes les circonstances de l'espèce.

Le tribunal arbitral peut juger bon de concilier les intérêts des différentes parties en cause et tout particulièrement lorsque intervient la question de la confidentialité 8. Citons à ce sujet un litige entre des demandeurs nord-américains et européens et un défendeur européen, tranché en Suisse par un tribunal composé d'arbitres européens issus de la common law et du système romano-germanique ; dans cette affaire, la requête du défendeur, pour que le demandeur communique des pièces concernant une médiation préalable avec un tiers, a été rejetée car le tribunal a estimé que la confidentialité a une telle importance dans la médiation que l'intérêt du demandeur à la confidentialité des documents comptait davantage que l'intérêt du défendeur à être informé du contenu de ces documents. En revanche, dans un autre litige entre des parties du Moyen-Orient et d'Europe, tranché en Suisse par des arbitres originaires d'Europe continentale, le tribunal a estimé que le droit du demandeur à faire valoir ses droits ou ses arguments primait l'obligation du défendeur, vis-à-vis d'un tiers, de préserver la [Page74:] confidentialité d'un document. Un tribunal arbitral siégeant en Amérique du Nord et composé d'arbitres d'Europe et des Etats-Unis a adopté une position identique : tout en étant conscient du fait que l'information contenue dans les documents demandés était confidentielle pour une partie, le tribunal a estimé, compte tenu de l'importance et de la complexité de l'affaire, que l'autre partie serait privée de la possibilité de faire valoir complètement ses moyens si cette information n'était pas révélée.

Outre la question de la confidentialité, la régularité et l'efficacité de la procédure sont d'autres éléments qui ont été pris en considération par les tribunaux arbitraux lors de l'appréciation des intérêts des personnes impliquées dans le processus de communication de pièces. Nous pouvons citer comme exemple celui d'un tribunal composé d'arbitres originaires d'Europe continentale, qui a précisé dans le préambule de son ordonnance de procédure que « le tribunal arbitral est conscient du fait qu'il lui appartient de réglementer la communication des pièces et d'éviter les abus dans la présentation des preuves mais il est également conscient d'avoir à permettre aux parties de faire valoir pleinement leurs moyens ». Le défendeur avait cherché à obtenir l'autorisation de présenter des documents supplémentaires concernant les états financiers et les ventes. Suite aux objections du demandeur, le tribunal a autorisé le défendeur à présenter les documents en lui donnant quatre jours pour les présenter au tribunal et un jour pour les remettre au demandeur.

b) Pertinence et importance

Dans un peu plus de la moitié des ordonnances de procédure examinées aux fins du présent article, le tribunal arbitral s'est référé à la pertinence et l'importance des pièces au moment de décider ou non d'ordonner leur production. Ces deux critères sont souvent cités ensemble pour souligner le fait que la pièce demandée doit non seulement se rapporter au fait en question mais, comme l'a précisé un tribunal arbitral, être « indispensable au sens où le demandeur serait autrement dans l'incapacité de s'acquitter de la charge de la preuve lui incombant par rapport à ce fait ».

Lorsqu'un tribunal apprécie la pertinence d'une pièce, il s'appuie inévitablement sur sa connaissance du litige et des demandes des parties au moment de rendre l'ordonnance de communication de pièces. Cela signifie qu'il se prononce sur ce qu'un tribunal arbitral a appelé la « pertinence prima facie » des pièces demandées :

Lorsqu'il se prononce sur la demande de communication de pièces, le tribunal arbitral se prononce sur la pertinence prima facie des pièces demandées, eu égard aux allégations factuelles formulées par les parties dans leurs mémoires présentés jusque-là. A ce stade de la procédure, le tribunal arbitral ne sera pas en mesure de se prononcer sur la pertinence définitive des documents sollicités pour sa décision finale sur les demandes et les moyens de défense des parties dans cet arbitrage.

Dans certains cas, le tribunal a décidé de reporter sa décision relative à la communication de pièces précisément parce que les informations permettant de déterminer la pertinence des pièces n'étaient pas disponibles à ce stade ou n'avaient pas été présentées.

Pour la raison susmentionnée, plusieurs tribunaux ont estimé que l'obligation de pertinence était satisfaite lorsqu'il y avait une probabilité de pertinence :

Les pièces demandées peuvent être probantes, entre autres, des [faits] et de la connaissance qu'en ont les demandeurs ainsi que des [faits]. Ces faits peuvent [Page75:] concerner plusieurs moyens de défense (autre que la fraude) invoqués par le défendeur ainsi que la question des dommages-intérêts également abordée par le défendeur dans sa réponse. Par conséquent, nous réfutons l'argument des demandeurs qui prétendent que les pièces […] ne peuvent être communiquées puisqu'elles sont sans rapport avec le présent arbitrage 9.

La déclaration précédente émane d'un tribunal composé entièrement d'arbitres américains. Cette position est toutefois partagée par un grand nombre d'arbitres indépendamment de leurs origines. Dans un litige entre des parties européennes, tranché en Europe par un tribunal composé d'arbitres européens, le tribunal a fait droit à la requête du demandeur afin que le défendeur communique une liste complète du matériel et des informations relatives à la facturation concernant un contrat de maintenance car ces documents étaient de nature à permettre d'évaluer plus précisément le préjudice subi par le demandeur :

Le tribunal arbitral estime que cette demande peut être pertinente, dans l'hypothèse où il serait jugé que [la demanderesse] a bien été victime d'une violation contractuelle qui lui a causé un dommage : dans ce cas en effet, la présence de ces pièces au dossier rendrait plus précis le calcul du préjudice de [la demanderesse] 10.

Un tribunal a pris la précaution de préciser que s'il devait ordonner la communication d'une pièce au motif qu'elle paraissait raisonnablement pertinente, ce serait sans préjudice de sa détermination de la pertinence effective de la pièce pour l'issue du litige.

Dans les litiges où la pertinence des pièces demandées n'était pas évidente, la demande a été refusée. Dans l'exemple suivant, tout en refusant la demande de communication de pièces pour absence de pertinence, le tribunal a gardé la possibilité de réexaminer la question ultérieurement sous un angle qui pourrait alors être différent :

Pour l'instant, le tribunal arbitral n'est pas convaincu de la pertinence des documents demandés pour les décisions devant être prises dans le cadre du présent arbitrage. Il note en particulier que la prétendue non-notification d'un événement important au regard du [règlement] applicable n'a pas été mentionnée dans la lettre de résiliation du défendeur […] comme faisant partie des circonstances qui auraient conduit à un retrait de confiance.

La demande est donc refusée pour l'instant. Il n'en reste pas moins que le tribunal arbitral n'hésitera pas à réexaminer la question ultérieurement au cours de la présente procédure s'il parvient à la conclusion que ces documents pourraient effectivement être ou devenir largement pertinents pour la décision que prendra le présent tribunal.

Il incombe évidemment aux parties de démontrer la pertinence des pièces lorsqu'elles en demandent la communication. Un tribunal arbitral a expliqué cette obligation en ces termes :

La demande de production de documents doit établir la pertinence de chacun des documents ou de chaque catégorie spécifique de documents demandés de manière à ce que l'autre partie et le tribunal arbitral puissent se référer aux allégations factuelles figurant dans les conclusions déposées par les parties jusqu'alors. Cela n'empêchera pas évidemment une partie de se référer aux allégations factuelles à venir (mémoires ultérieurs) à condition que ces allégations factuelles soient formulées ou tout au moins résumées dans la demande de production de documents. En d'autres termes, la partie requérante doit expliquer avec suffisamment de minutie quel(le)s sont les faits/les allégations que le document demandé (ou catégorie de documents) permettra d'établir.

Les arbitres auront à vérifier si les affirmations de pertinence de la partie requérante sont exactes et ce faisant, ils peuvent avoir à examiner attentivement [Page76:] le litige au fond. Dans une affaire où le point litigieux portait sur la question de savoir si un ingénieur avait été nommé conformément aux dispositions du contrat, la correspondance relative au manque d'impartialité de l'ingénieur ou à l'exercice de ses fonctions a été considérée sans intérêt :

La question fondamentale qui se pose est de savoir si le remplacement de l'ingénieur a été convenu par les parties et si [le deuxième ingénieur] a été nommé conformément aux dispositions du contrat après la fin du mois de mai 2000. Il y a lieu d'examiner cette question en tenant compte des dispositions du contrat, de la correspondance entre les parties et de leur comportement […] l'arbitre estime que la demande de production de documents présentée par le [demandeur] se limite aux faits concernant la relation contractuelle entre les parties […] les documents concernant le [défendeur] et [le premier ingénieur] ou [le deuxième ingénieur] relatifs aux conditions de licenciement ou d'engagement présentent un intérêt dans le cadre de la relation contractuelle entre [le défendeur] et [le premier ingénieur] et/ou [le deuxième ingénieur], mais pas pour ce qui est de la question du remplacement et de la nomination d'un ingénieur conformément aux dispositions du contrat signé par les parties et conformément à des accords complémentaires conclus entre les parties pendant la durée du contrat.

Toutefois ce point de vue ne concerne pas la question de savoir si les documents demandés sont pertinents et importants pour les autres questions pertinentes du présent arbitrage. Par conséquent, il se peut que ces documents soient demandés lors de l'examen d'autres points litigieux à un stade ultérieur du présent arbitrage.

Dans un autre litige, le défendeur a demandé la communication de pièces qui, d'après ce qu'il affirmait, devaient montrer qu'il avait été mal renseigné sur les résultats financiers d'entreprises apportées à une co-entreprise dans laquelle il s'était engagé. Le tribunal arbitral a rejeté la demande en raison du fait que le défendeur avait omis de présenter avec la moindre précision la relation existant entre les pertes litigieuses, d'une part, et la réparation ou la demande reconventionnelle envisagée, d'autre part.

De même, les parties devront être en mesure de démontrer l'importance des documents dont elles demandent la communication. Dans une affaire, la partie requérante a cherché à obtenir la communication des notes des interrogatoires de témoins mentionnés dans un rapport, dans le but de vérifier l'exactitude et la véracité des déclarations contenues dans ce rapport. Le tribunal arbitral a fait observer que la partie requérante aurait l'occasion d'interroger les témoins à l'audience et que d'autres documents déjà versés au dossier pourraient servir à prouver ou non la véracité desdites déclarations. Il a donc décidé que la communication des notes des interrogatoires n'était pas nécessaire.

c) Précision

Cet autre critère est souvent mentionné dans les ordonnances de procédures examinées. Dans un litige tranché en Suisse par des arbitres originaires d'Europe continentale, le tribunal arbitral a formulé les observations suivantes à propos de la précision lorsqu'il s'est prononcé sur la requête du demandeur relative à la communication de pièces :

La demande doit désigner le(s) document(s) demandé(s) de façon très précise. La demande doit donner une description « suffisamment détaillée » du document particulier demandé. Autrement, si l'on ne peut désigner qu'une catégorie de documents, cette catégorie doit se référer à une catégorie « restreinte et précise » de documents accompagnée d'une description « suffisamment détaillée ». Par exemple, la demande doit décrire le type de document, mentionner les auteurs et les [Page77:] destinataires, couvrir une période de temps limitée, décrire le contenu et les autres caractéristiques du document demandé et, en général, permettre de prévoir précisément quels sont les documents correspondant à la demande.

Le tribunal poursuivait en expliquant ainsi les raisons de cette exigence :

Les demandes de documents prévues par […] l'acte de mission n'ont pas pour objet de servir à une discovery à l'américaine, c'est-à-dire d'être utilisées par la partie pour chercher à obtenir des documents qui peuvent exister ou non et peuvent également ou non s'avérer finalement pertinents, tout ceci dans le but d'élaborer une prétention. Ces demandes visent plutôt à obtenir des documents pour prouver des allégations factuelles précises formulées par une partie dans ses conclusions. Dans la logique de cet objectif, selon l'objet du calendrier du déroulement de la procédure […], les demandes de documents devaient être formulées par les parties après la présentation de leur deuxième mémoire, et à ce moment-là, les mémoires des parties devaient déjà contenir toutes les allégations factuelles. […]

De ce fait, au moment où une partie formule une demande de communication de pièces, elle doit fondamentalement savoir quel est le document ou la catégorie de documents dont elle a besoin. C'est seulement quand elle connaît précisément les documents qu'elle cherche à obtenir qu'elle peut exprimer sa demande de documents avec la précision requise et, de même, démontrer une conviction raisonnable que le document précis ou la catégorie restreinte et précise de documents demandés, existe réellement.

A titre d'illustration, supposons qu'une partie ait précisément allégué dans ses conclusions qu'une réunion du conseil d'administration a eu lieu à une certaine date en se référant aux participants et à une décision précise prise par ceux-ci lors de cette réunion. Conformément à […] l'acte de mission, la partie pourrait ensuite demander la communication du procès-verbal de la réunion du conseil d'administration en précisant dans sa demande qu'elle cherche à obtenir le procès-verbal de la réunion du conseil d'administration de la Société XYZ qui a eu lieu à telle date, avec la participation de Messieurs X, Y et Z et au cours de laquelle le conseil a pris la décision XYZ.

Dans sa demande, le demandeur s'est référé, entre autres, aux « documents évaluant ou se rapportant à l'évaluation des capitaux propres de [la Société X], élaborés entre [la date A] et [la date B], à l'exception des états financiers de [la Société X] et du [défendeur] et des documents (tels que les documents produits par […]) créés en vue de la préparation, dans le cours normal de l'activité, des états financiers de [la Société X] et du [défendeur] ». Le tribunal arbitral a estimé que cette formulation manquait de précision :

La formulation « évaluant ou se rapportant à l'évaluation des capitaux propres de [la Société X] » n'entraîne pas automatiquement la compréhension de la nature du document ou de la catégorie de documents répondant à la demande, comme le ferait une demande de documents suffisamment détaillée - indiquant des paramètres étroits comme les noms des auteurs, des destinataires, le contenu précis et les caractéristiques précises des documents. Presque tout document de [la Société X] pourrait être interprété comme « se rapportant » d'une certaine manière à l'évaluation de ses capitaux propres et, de ce fait, être pris en considération par cette demande de documents.

Le tribunal a fait observer qu'en omettant d'identifier les documents avec la précision nécessaire, les demandeurs se lançaient dans une « fishing expedition » (expédition de pêche) sans savoir avec certitude si les documents existaient.

Un autre tribunal arbitral (composé uniquement d'arbitres suisses) a mentionné dans ses observations générales à propos de la communication de pièces que si une demande de communication de pièces ne désignait pas les documents [Page78:] « de manière suffisamment détaillée », le tribunal arbitral pouvait, au lieu de rejeter la demande, préciser de son propre chef quels étaient ces documents.

Dans l'affaire examinée ci-dessus, le tribunal arbitral a demandé aux parties de désigner « de façon très précise » les documents qu'elles souhaitaient faire communiquer. Un autre tribunal, composé d'arbitres d'Europe et d'Amérique du Nord s'est montré légèrement moins exigeant en demandant que les documents soient indiqués avec « un degré raisonnable de précision ».

Nous donnons ci-après quelques exemples de demandes de documents jugées insuffisamment précises et de ce fait refusées :

- correspondance, rapports, procès-verbaux de réunions, notes, memoranda internes et courriels concernant douze sujets déterminés et une période de plus de six ans ;

- référence à « des documents et des correspondances concernant la mise en œuvre de l'arbitrage et tous procès-verbaux, memoranda ou notes de réunions au cours desquelles la procédure arbitrale contre [le défendeur n° 1] a été examinée » ;

- « des copies de toutes les correspondances ou autres communications écrites destinées à ou en provenance d'acheteurs potentiels ou leurs représentants concernant ou se référant à leur réception des rapports d'audit interne et/ou aux rapports d'audit interne proprement dits » ;

- « des copies des documents exposant les stratégies de [la Société X] concernant (a) l'entreprise [Y] et/ou (b) la réception de dépôts d'espèces dans [le pays Z] » ;

- « depuis la vente [A], si [le défendeur] ou un représentant du [défendeur] a jeté ou détruit des documents se référant ou se rapportant aux raisons de la vente [A], les rapports d'audit, les questions examinées dans les rapports d'audit ou les enquêtes judiciaires menées sur [A], [B] et/ou le [défendeur], veuillez décrire les documents qui ont été jetés ou détruits et indiquer quelles sont les personnes responsables de la décision de les jeter ou les détruire » ;

- « toutes les instructions de chantier pour les zones [A], [B], [C] et [D] » ;

- « tous les documents qui n'ont pas encore été produits, à savoir ceux qui concernent le contrat pour la rénovation des [installations] à [lieu] conclu entre [les sociétés], y compris le montant révisé du contrat, les montants contractuels et tous les paiements versés à [la Société X] à cet égard, ainsi que des documents similaires se rapportant à la relation de [la Société X] avec [la Société Y] et [la Société Z] ».

Dans le dernier exemple, le tribunal arbitral a estimé que la demande était non seulement large mais également qu'elle supposait tout type de document, tant sur support papier que électronique, audio, visuel ou toute autre forme. Il a rejeté la demande en faisant observer qu'en prenant toute autre décision, cela reviendrait à ordonner une discovery « contraire aux règles de procédure qui s'appliquent au présent arbitrage ».

d) Charge excessive

La communication des pièces demandées ne devrait pas imposer une charge excessive à la partie requise. Un tribunal siégeant en Suisse et composé d'arbitres [Page79:] européens originaires de pays de droit romano-germanique et de common law, a fait remarquer que « en soi, la charge imposée à la partie requise ne constitue pas une raison suffisante pour rejeter une demande de communication de pièces. La charge imposée à la partie qui communique ces pièces devrait être évaluée par rapport à l'utilisation potentielle de ces pièces. » Les efforts imposés à la partie requise pour réunir les documents nécessaires devraient donc être proportionnés à la valeur probatoire des documents. Dans l'affaire en question, les documents demandés par le demandeur avaient déjà été triés et analysés par le défendeur lors de la préparation de ses propres preuves si bien que le tribunal arbitral n'a pas été convaincu par l'argument du défendeur qui prétendait que la communication de ces documents lui imposait une charge trop lourde. Dans une autre affaire, le tribunal arbitral a estimé qu'une demande de documents imposait une charge excessive à l'autre partie car, s'ils existaient réellement, ces documents auraient déjà dû être en la possession de la partie requérante. Il n'y avait de ce fait aucune raison d'obliger cette dernière à entreprendre une recherche exhaustive de ses dossiers pour trouver ces documents.

Nous donnons ci-après deux autres exemples de demandes de communication de pièces qui ont été considérées comme excessivement contraignantes pour la partie requise :

Toute communication entre [les défendeurs] et [X, non partie à l'arbitrage] et tout document créé ou détenu par [les défendeurs] ou [X] se rapportant à la vente de [Y, non partie à l'arbitrage]. Ces communications comprendraient, mais de façon non limitative :

- tout document ou communication entre [les défendeurs] et [X] conservant la trace de réunions ou de discussions entre [les défendeurs] et [X] au cours du processus de la vente ou bien ayant trait à ces réunions ou discussions ;

- tout document (y compris mais sans que cela soit limitatif, les notes) créé ou conservé par [X] et concernant le processus d'évaluation et de vente de [Y] ;

- toutes les notes prises par M. [A] et/ou tout autre représentant des [défendeurs] ou de [X] lors de toute réunion entre la direction des [défendeurs] et/ou la direction de [Y] et tout acheteur potentiel de [Y] ;

- tout document ou communication créé ou reçu par M. [A] concernant [Y] ou la vente de [Y].

Tous les documents concernant les évaluations (qu'elles aient été réalisées par [Z], [Y] ou tout tiers pour le compte de [Z] ou [Y]) ou [sic] [Y] effectuées depuis la Vente, à l'exception des documents déjà divulgués concernant l'évaluation […] réalisée aux fins de l'arbitrage. Le terme « évaluation » devrait être interprété largement afin d'y inclure toute évaluation de [Y] en tant que société ou entreprise, toute évaluation des parts dans [Y], toute évaluation des activités futures et les évaluations de parties de ces éléments (comme par exemple le fonds commercial de [Y]).

Par ailleurs, un autre tribunal a justifié sa décision d'ordonner la communication de l'original d'une pièce par le fait que la partie requise était déjà au courant de la demande et que son conseil lui avait déjà demandé de la chercher, si bien que la communication du document en question ne lui imposerait pas une charge excessive.

Le critère de la charge imposée par la communication des pièces pourrait être interprété au plan financier comme occasionnant une grosse dépense à la partie requise. Cette question a été soulevée par un tribunal composé d'arbitres d'Europe et d'Amérique du Nord siégeant en France, qui s'est trouvé confronté à un défendeur qui refusait de se conformer à une ordonnance de communication et cherchait tous les moyens possibles pour lui retirer ses effets. Dans une [Page80:] tentative pour sortir de l'impasse, le tribunal arbitral a fait observer que les frais engagés par une partie pour se conformer à une demande de communication de pièces seraient normalement considérés comme des frais d'arbitrage remboursables et qu'il appartient aux parties de réclamer le remboursement de ces frais à l'aide de pièces justificatives, à la fin de la procédure.

Dans une affaire où les éléments demandés devaient être mis à disposition sous forme électronique, le tribunal a précisé que le demandeur n'était pas tenu de transmettre l'intégralité des bases de données ni d'entreprendre des « efforts extraordinaires » pour fournir l'information sous forme électronique mais devrait faire en sorte de fournir les informations pertinentes, dans la mesure où elles sont disponibles, « dans un format pratique et sur un logiciel disponible dans le commerce ». Le tribunal ajoutait qu'il incombait au défendeur de rembourser au demandeur les frais ou dépenses supplémentaires raisonnables engagées pour la communication des informations sous forme électronique et que ceux-ci seraient considérés comme faisant partie des frais d'arbitrage. Le remboursement devait intervenir dans les cinq jours suivant la livraison des informations.

e) Possession, garde, contrôle

Pour que les parties puissent être en mesure de répondre aux demandes de communication de pièces sans efforts excessifs, les documents doivent se trouver en leur possession ou sous leur garde ou contrôle. Un tribunal composé d'arbitres d'Europe et d'Amérique du Nord s'est exprimé en ces termes au sujet de cette obligation :

Aux fins des présentes, « la possession, la garde ou le contrôle » s'étend aux documents dans la mesure où le demandeur ou le défendeur sait réellement, sans être obligé de faire une recherche ou une enquête, qu'un document correspondant à la demande de communication se trouve en la possession ou sous la garde ou le contrôle d'une personne ou d'une entité (i) au sein du même groupe que le demandeur ou le défendeur, selon le cas, ou (ii) vis-à-vis de laquelle le demandeur ou le défendeur, selon le cas, dispose d'un droit contractuel ou autre, l'autorisant à obtenir ledit document. Dans ce cas, le demandeur ou le défendeur fera tout son possible pour produire ce document et, à défaut, le décrira de la manière la plus détaillée possible et indiquera la raison pour laquelle il n'a pas été possible de le produire. Une entité sera considérée comme appartenant au même groupe que le demandeur ou le défendeur si elle possède ou contrôle directement ou indirectement le demandeur ou le défendeur, ou appartient ou est contrôlée directement ou indirectement par le demandeur ou le défendeur, ou bien appartient ou est contrôlée directement ou indirectement par la même entité que le demandeur ou le défendeur.

Un autre tribunal a ajouté que si la partie requise objecte que les documents ne sont pas en sa possession ou sous sa garde ou son contrôle, il appartiendra alors à la partie requérante d'établir la vraisemblance de cette possession, de cette garde ou de ce contrôle.

S'il n'est pas possible de démontrer que les documents sont en la seule possession de la personne à laquelle ceux-ci sont demandés, la demande risque d'être rejetée. A fortiori, la demande sera également rejetée s'il n'y a aucune raison de croire que les documents existent vraiment :

Les demandeurs n'ont même pas fait la moindre déclaration pour signaler qu'ils avaient entrepris de chercher les documents demandés mais qu'ils n'avaient pas réussi à les trouver. Mais surtout, outre le fait de n'avoir fait valoir aucune raison de croire que les documents qu'ils demandent existent, les demandeurs ont omis également de [Page81:] donner une raison convaincante (voire une raison tout court) de croire que s'ils existaient, ils se trouveraient uniquement en la possession du [défendeur]. Par exemple, les demandeurs n'ont allégué aucune circonstance indiquant que les documents demandés étaient présentés directement et uniquement au [défendeur].

f) Redondance

Une autre condition à laquelle il est fait référence dans les ordonnances de procédure examinées est que les documents ne devraient pas avoir été produits précédemment. Ce serait effectivement une perte de temps et d'argent que d'exiger à nouveau leur production de même que de réexaminer des demandes déjà présentées et ayant reçu une suite.

g) Confidentialité et secret professionnel

Il est admis en général que la communication de pièces peut être limitée si cellesci contiennent des informations confidentielles ou sont soumises au secret professionnel. Certaines des ordonnances de procédure examinées contenaient des dispositions explicites concernant la confidentialité. Nous donnons ci-dessous un exemple d'une clause de confidentialité particulièrement complète trouvée dans une ordonnance de procédure rendue dans un litige entre des parties d'Europe et d'Amérique du Nord, tranché par des arbitres issus des mêmes régions :

Tous les documents produits conformément à la présente ordonnance seront soumis à l'accord de confidentialité suivant :

1. Le présent accord régira le traitement de tous les documents produits par les parties dans la présente procédure y compris les documents désignés comme contenant des « informations confidentielles ».

2. Le terme « informations confidentielles » utilisé aux présentes désigne toutes les informations commerciales ou protégées par le droit de la propriété intellectuelle qui sont en la possession ou sous la garde ou le contrôle d'une partie requise. Une partie qui produit des documents contenant ce type d'informations fera en sorte que chaque page qu'elle estime contenir ces informations soit revêtue d'un tampon contenant la mention « CONFIDENTIEL » avant d'en transmettre une copie physique à l'autre partie.

3. Tous les documents et témoignages produits dans le cadre du présent arbitrage ne peuvent être utilisés qu'aux fins de celui-ci et ne sera utilisée à aucune autre fin quelle qu'elle soit, y compris, sans que cela soit limitatif, le litige entre les parties en instance devant le tribunal de commerce de […] ou toute juridiction d'appel du même ressort.

4. En l'absence de l'accord écrit préalable de la partie requise ou de son conseil, et sous réserve du paragraphe 6, les informations confidentielles ne pourront être divulguées qu'aux personnes suivantes soumises à des obligations de confidentialité :

a. les parties ;

b. le conseil employé par une partie ou tout préposé de ce conseil auquel il est indispensable que la divulgation soit faite dans le cadre du présent arbitrage ;

c. toute personne qui n'est pas employée par une partie mais est expressément engagée ou convoquée par une partie dans le but de témoigner, de prêter son concours ou de donner un avis d'expert dans le cadre du présent arbitrage et qui a signé une reconnaissance essentiellement sous la forme jointe en Annexe A, attestant qu'elle a lu le présent accord et accepte d'être liée par ses dispositions, ceci uniquement dans la mesure nécessaire à cette personne pour s'acquitter de la tâche qui lui a été attribuée ; [Page82:]

d. l'un quelconque des arbitres, la Cour d'arbitrage de la CCI ou tout autre membre du personnel participant au processus arbitral ; et

e. tout témoin potentiel dont le témoignage peut être recueilli et qui a signé une reconnaissance essentiellement sous la forme jointe en Annexe A attestant qu'il a lu le présent accord et accepte d'être lié par ses dispositions, sauf que cette personne ne peut voir des copies des informations confidentielles la concernant que pendant son témoignage, lors de la préparation de celui-ci, ou lors de discussions au sujet d'un éventuel témoignage et ne peut conserver ensuite aucune des informations confidentielles.

5. En ce qui concerne les documents obtenus par le biais de la discovery dans une action en justice connexe ou dans un autre procès ou arbitrage, dans la mesure où les parties ne sont pas par ailleurs limitées dans l'utilisation de ces documents ou informations, le tribunal n'imposera aucune restriction à l'utilisation de ces documents comme preuve dans le cadre du présent arbitrage, sous réserve que, si ces documents ainsi utilisés portent un tampon « Confidentiel » ou « Très confidentiel » ou sont désignés comme tel, il leur soit accordé le traitement réservé aux documents ainsi désignés aux termes du présent accord.

6. La partie requise peut chercher à limiter la divulgation des informations confidentielles à la partie adverse en qualifiant ces informations de « TRÈS CONFIDENTIELLES » et en signifiant au conseil de la partie adverse sa demande selon laquelle lesdites informations ne devraient pas être divulguées à la partie adverse mais devraient par ailleurs être soumises aux autres dispositions du présent accord relatives aux informations confidentielles. Le conseil de l'autre partie pourra entreprendre un examen préliminaire de ces informations (sans divulguer ces informations à cette autre partie) afin de déterminer s'il consent à ce niveau plus élevé de confidentialité. Si les parties n'arrivent pas à s'entendre, la question sera soumise au tribunal afin qu'il se prononce.

7. Les parties et leur conseil maintiendront le caractère confidentiel de toutes les informations confidentielles et n'en feront aucun usage commercial.

8. En rendant les informations confidentielles disponibles dans le cadre du présent arbitrage, les parties ne renoncent pas et ne portent aucune atteinte à la confidentialité ou à la protectabilité de ces informations ou des activités dont elles font partie, ou de tout processus, méthode, technique, opération, équipement, conclusions, observations ou résultats et aucune autre partie n'affirmera que la partie communiquant lesdites informations a procédé à une telle renonciation ou à une telle atteinte.

9. La production par inadvertance de tout document de la présente procédure soumis par ailleurs au privilège de confidentialité dans les relations avocat-client n'entraînera pas la renonciation au statut confidentiel de ces documents ni à son affaiblissement. Ces documents produits par inadvertance et les copies de ceux-ci seront rapidement renvoyés à la partie requise sur demande écrite, sous réserve de la décision du tribunal en cas de différend sur la revendication du secret professionnel.

10. Dans les soixante (60) jours suivant la conclusion définitive du présent arbitrage, toutes les informations confidentielles seront détruites ou renvoyées au conseil de la partie requise, sous réserve que chacun des arbitres et la Cour d'arbitrage de la CCI puissent conserver une copie de toutes les informations confidentielles présentées comme moyens de preuve dans le cadre du présent arbitrage.

11. Aucune disposition du présent accord ne sera interprétée en aucune manière comme permettant de contrôler l'utilisation, la diffusion, la publication ou la transmission, par une partie quelconque, des documents ou informations reçus à tout moment par cette partie en dehors du processus de discovery du présent arbitrage.

D'autres tribunaux ont préféré des dispositions plus courtes comme les suivantes qui ont servi dans un litige entre des parties britannique et française, tranché en Suisse par un tribunal composé d'arbitres d'Europe et d'Amérique du Nord : [Page83:]

Il n'est pas dans l'intention du tribunal arbitral d'exiger la divulgation d'informations pouvant faire l'objet, pour l'une ou l'autre partie, d'obligations de confidentialité existantes (comme les informations concernant le prix dans des contrats avec des tiers) ou d'exiger la divulgation d'informations de l'une ou l'autre partie qui sont véritablement des secrets commerciaux ou protégées par le droit de la propriété intellectuelle, sans qu'un moyen convenable soit mis en place pour protéger ces informations. Par conséquent, si et dans la mesure où les informations et documents que chacune des parties est obligée de produire au titre de la présente ordonnance de procédure rentrent dans cette catégorie, la partie en question est autorisée à informer l'autre partie et le tribunal arbitral de ce fait en indiquant quels sont les informations et documents concernés (qui peuvent être identifiés en tant qu'ensemble ou individuellement). Dans ce cas, les conseils des parties s'emploieront avec diligence à mettre au point ensemble un moyen convenable et acceptable pour les deux parties grâce auquel ces informations et documents pourront être produits tout en protégeant les informations et ils en informeront le tribunal arbitral. Ce n'est que si les conseils des parties ne parviennent pas à s'entendre sur les mesures permettant la protection de ces informations, qui sont vivement souhaitées par le tribunal arbitral, que les parties porteront ce fait et leurs positions respectives, par écrit, à la connaissance du tribunal arbitral de sorte qu'une nouvelle ordonnance appropriée puisse être rendue à ce propos.

Les documents faisant l'objet du secret professionnel peuvent ne pas être divulgués. Il n'en reste pas moins que plus d'un tribunal arbitral ont mis en garde contre l'abus du secret professionnel. Dans un litige entre des parties d'Amérique du Sud, un tribunal siégeant aux Etats-Unis, composé d'arbitres d'Amérique du Nord et du Sud et d'Europe a déclaré par principe que « le secret professionnel ne devrait pas dépasser les limites nécessaires au but à atteindre ». On peut dire qu'en général les tribunaux arbitraux de la CCI adoptent une approche stricte lorsqu'ils se penchent sur la question de savoir si des documents peuvent ne pas être produits en vertu de la confidentialité des relations avocat-client ou du travail de l'avocat. Par exemple, le simple fait de transmettre une copie d'un document à l'avocat d'une partie sans démontrer que ledit document était confidentiel et destiné principalement à obtenir un avis juridique de cet avocat, n'a pas permis à ce document d'être protégé par le secret professionnel. De même, les documents n'ayant pas été créés uniquement ou essentiellement pour les besoins d'une procédure judiciaire, comme l'exige la loi des Etats-Unis, ont été considérés comme n'étant pas protégés par le secret professionnel : selon un tribunal arbitral, « il incombe à la partie contestant la divulgation d'établir les faits venant à l'appui d'une exception fondée sur la confidentialité du travail de l'avocat ».

Dans quatre des affaires examinées, il a été fait recours à un registre des privilèges (privilege log) pour identifier les documents pour lesquels le secret professionnel a été invoqué. Comme l'a exposé un tribunal arbitral, ce registre contient « (i) la date du document ; (ii) la désignation des personnes (ou catégorie de personnes) auxquelles il a été envoyé ou par qui il a été examiné ; (iii) une brève description de son sujet sans révéler tout contenu pouvant être protégé par le secret professionnel ; et (iv) un bref exposé des raisons pour lesquelles la partie considère le document comme étant couvert par le secret professionnel ». Si nécessaire, le tribunal arbitral examinera à huis clos les documents énumérés sur le registre des privilèges de chacune des parties. En se fondant sur les affaires examinées, il apparaît que l'emploi des registres de privilèges dans les arbitrages de la CCI est occasionnel et semblerait avoir été préconisé surtout dans les affaires faisant intervenir des éléments américains - qu'il s'agisse des parties, des conseils ou du siège de l'arbitrage. Un tribunal a décidé de ne pas ordonner aux parties de produire un registre des privilèges tant que l'une ou l'autre des parties ne lui en aurait pas demandé la production. [Page84:]

Il arrive parfois que les tribunaux arbitraux, au lieu d'exclure les documents contenant des informations confidentielles, décident que les informations confidentielles doivent ou peuvent être masquées. Le masquage est habituellement limité aux informations qui ne se rapportent pas à l'affaire en question, ce qui explique pourquoi le tribunal a parfois demandé d'indiquer la nature des informations qui avaient été masquées. L'un des tribunaux a donné les directives suivantes :

Chaque partie est autorisée à masquer les informations sensibles ou confidentielles ainsi que les informations protégées par le secret professionnel qui sont véritablement sans pertinence. En cas de masquage, la partie devrait, dans la mesure du possible, ne pas masquer les informations qui permettent au lecteur d'identifier l'auteur, le destinataire, le type de document et la date du document. Dans l'hypothèse où ces informations seraient masquées, la partie qui les a masquées doit fournir les informations en question à l'autre partie de manière à vérifier convenablement le bien-fondé du masquage.

Dans un litige tranché en France par des arbitres originaires d'Europe continentale, le tribunal a estimé qu'un document dont la production était demandée n'était pas protégé par le secret professionnel et devrait de ce fait être transmis par le demandeur au défendeur, mais il a donné une semaine au demandeur pour proposer au tribunal la modification de paragraphes contenant des secrets commerciaux et/ou des informations protégées par le droit de la propriété intellectuelle. Le tribunal a également joint à son ordonnance de procédure une liste des documents à produire en indiquant ceux pour lesquels il acceptait des modifications et ceux pour lesquels il ne les autorisait pas. Dans une autre affaire, le tribunal arbitral a ordonné la divulgation des informations qui avaient été effacées ou retirées des documents précédemment divulgués, en rappelant aux parties que le masquage n'était admis que sur le fondement du privilège de la confidentialité et qu'il était nécessaire d'identifier ce privilège. Le tribunal a parallèlement invité les parties à se mettre d'accord sur un engagement de confidentialité approprié.

Un autre moyen utilisé par les tribunaux arbitraux pour protéger les obligations de confidentialité, consiste à limiter la divulgation à des personnes précises, comme cela s'est passé dans un litige tranché en Angleterre par un arbitre britannique :

En l'occurrence, la question soulevée par [le demandeur] ne peut pas être résolue en s'appuyant sur la correspondance échangée entre les parties. [Le défendeur] doit produire les documents demandés mais, eu égard aux préoccupations de confidentialité, uniquement de façon à ce qu'ils soient mis à la disposition de membres désignés de l'équipe d'avocats représentant [le demandeur] et d'experts désignés (le cas échéant) et seulement des personnes qui signeront chacune un engagement visàvis du [défendeur] par lequel elles s'engagent à ne mettre aucun des documents susmentionnés à la disposition de qui que se soit et à les restituer, ainsi que les copies qui en auront été faites, au [défendeur] immédiatement après la fin du présent arbitrage. Si, au cours de l'audience d'arbitrage, il doit être fait référence à ces documents, soit oralement soit par écrit, des mesures seront prises, soit par l'exclusion de toutes les autres personnes de la salle d'audience au moment voulu soit par la présentation de tout élément écrit sous une forme confidentielle distincte, de façon à empêcher la divulgation de ces informations à des personnes autres que les personnes autorisées. Lesdits documents doivent être commis à la garde d'un membre désigné de l'équipe d'avocats et ne devront être divulgués par cette personne qu'aux autres personnes susmentionnées. Au cas où l'une ou l'autre des parties estimerait que ces documents ou l'un d'entre eux devraient être présentés au cours de l'audience d'arbitrage, un jeu de ces documents marqués « strictement confidentiel » me sera remis par la partie désirant en faire usage dans une chemise séparée des autres [Page85:] documents devant être produits. [Le défendeur] ne sera pas dans l'obligation de remettre la documentation en question au [demandeur] tant qu'il n'aura pas reçu un engagement écrit du membre respectif de l'équipe d'avocats du [demandeur] par lequel celui-ci s'engage à mettre en œuvre les engagements susmentionnés et à produire la signature de toute autre personne désignée souscrivant un engagement établi selon les termes décrits ci-dessus.

Un autre tribunal a autorisé une partie produisant des documents à indiquer sur les documents devant vraiment être protégés, la mention « confidentiel » ou « réservé uniquement aux avocats » et à ne pas divulguer les documents ainsi désignés tant que toutes les questions concernant ces désignations n'auraient été résolues moyennant un accord entre les avocats des parties ou bien par une ordonnance du tribunal.

Comme pour les autres aspects de la production de documents, le tribunal arbitral jouit d'une totale liberté d'appréciation pour adopter la position la plus appropriée en matière de confidentialité des documents. Dans le cadre d'un litige tranché en Suisse par des arbitres originaires d'Europe continentale, le tribunal a rejeté les objections soulevées par le défendeur à l'encontre de la demande de production du demandeur, au motif que le demandeur avait un intérêt légitime à examiner les documents en question afin de se défendre contre les allégations du défendeur et que les objections du défendeur à la production des documents ne s'expliquaient pas tant par le caractère confidentiel des informations contenues dans les documents mais par la crainte d'être poursuivi pour non-respect d'un accord de confidentialité qu'il avait conclu avec la société à laquelle se rapportaient les documents en question. Le tribunal a rappelé que la clause générale de confidentialité figurant dans le contrat du défendeur avec ladite société ne devait pas limiter le rassemblement des preuves pertinentes et importantes comme cela est prévu aux alinéas 1 et 7 de l'article 20 du règlement d'arbitrage de la CCI, qui imposent au tribunal arbitral d'instruire la cause tout en prenant des mesures pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles. Le tribunal arbitral a fait observer par ailleurs que certaines des informations contenues dans les documents avaient déjà été divulguées par le défendeur par d'autres moyens et que le risque d'une action en justice par la société tierce ne constituait pas une charge excessive pour le défendeur puisque ce dernier n'avait pas justifié les dommages-intérêts qu'il craignait et il pouvait, de toutes façons, invoquer l'ordonnance du tribunal arbitral comme moyen de défense en cas de poursuite judiciaire.

h) Association de normes et de principes

Il ne suffit pas de satisfaire à un seul des critères évoqués ci-dessus pour que la production d'un document soit ordonnée : l'ordonnance doit pouvoir résister à toutes les objections qui pourraient être soulevées par la partie à laquelle elle s'adresse. Ceci explique par exemple que les documents doivent non seulement être identifiés précisément mais doivent être également pertinents, importants et ne pas imposer une charge excessive pour leur production, etc. Comme l'a fait remarquer un tribunal arbitral, « il s'agit évidemment - et à dessein - d'une norme élevée que la partie requérante se doit de satisfaire. Et c'est en appliquant cette norme rigoureuse que le tribunal arbitral prend sa décision à propos de la demande de communication de pièces […] »

De plus, les tribunaux arbitraux sont sensibles à d'autres éléments tels que « les objectifs d'efficacité et d'économie » et, surtout, les circonstances de l'espèce. Par [Page86:] exemple, un tribunal arbitral qui avait été sollicité pour rendre une ordonnance supplémentaire élargissant la communication de pièces précédemment ordonnée, a estimé qu'une nouvelle ordonnance n'était pas justifiée « tant du point de vue de l'opportunité de la demande que des questions relatives au secret professionnel pouvant couvrir les documents dont la communication était demandée et à la précision suffisante de la requête, qui se posent dans le cadre de la demande en cause ». Le tribunal a rappelé qu'il « conserve un pouvoir d'appréciation discrétionnaire s'agissant de toute demande d'ordonnance de communication de pièces et n'est pas soumis aux règles strictes régissant la discovery et les procédures d'instruction dans le droit des Etats-Unis ».

L'association de ces divers critères et normes conduit souvent à une communication de pièces plus restreinte que celle qui se pratique ordinairement devant les tribunaux étatiques de certains pays.

i) Les règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international

Les règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international reflètent les pratiques utilisées par les arbitres dans différentes régions du monde et proposent des mécanismes de production de documents fondés sur des principes identiques à ceux que nous venons d'examiner. Il n'est donc guère surprenant que plusieurs ordonnances de procédure aient fait référence aux règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international ; ces références ont été faites sous différentes formes. Dans deux affaires, la référence figurait dans l'acte de mission qui, par exemple, permettait aux parties de présenter des objections aux demandes de production de documents en s'appuyant sur l'une des raisons prévues à l'article 9(2)(a) à (g) des règles de l'IBA. Dans une autre affaire, le demandeur a fait valoir dans sa demande de communication de pièces que les règles de l'IBA « s'appliqueraient mutatis mutandis même si l'arbitre unique n'avait pas déclaré qu'elles étaient applicables et si l'emploi desdites règles n'avait pas été convenu entre les parties ». Un tribunal a rendu son ordonnance « conformément » aux règles de l'IBA et un autre a indiqué que les règles de l'IBA « régissaient » la procédure. Dans une autre affaire, le tribunal arbitral a décidé qu'il appliquerait les principales exigences des règles de l'IBA au moment de se prononcer sur la question de la communication de pièces, sous réserve de toutes autres règles qu'il pourrait appliquer en vertu de son pouvoir discrétionnaire, puisqu'aucune des parties n'avait contesté l'emploi de ces règles et qu'elles « sont généralement considérées comme étant efficaces et suffisamment détaillées pour le traitement d'une demande de communication de pièces ». Encore dans une autre affaire, la référence aux règles de l'IBA avait pour objet de justifier le fait de tirer une conclusion négative en cas de non-respect de l'ordonnance du tribunal. Dans certains cas, il a été fait référence aux règles de l'IBA plutôt comme une source d'inspiration ou des lignes directrices (par exemple : « Les commentaires relatifs aux règles de l'IBA pourraient servir de source d'inspiration aux parties pour traiter de la question de la divulgation des documents » ou les règles de l'IBA « reflètent une norme généralement admise dans l'arbitrage international et peuvent être considérées comme des lignes directrices même si les parties à un arbitrage n'ont pas expressément convenu de leur application »). [Page87:]

III. Respect des ordonnances de communication de pièces

L'efficacité des ordonnances de communication de pièces dépend de la coopération, la diligence et l'intégrité des personnes auxquelles elles s'adressent. En de rares occasions, la partie requise peut essayer tout particulièrement de faire obstruction. Le tribunal peut alors, tout au moins, rappeler fermement à la partie qu'elle a l'obligation d'effectuer, de bonne foi et avec diligence, une recherche des documents correspondant à ceux indiqués dans l'ordonnance. Si nécessaire, comme cela s'est produit dans l'une des affaires examinées, le tribunal peut demander à un dirigeant de la partie de fournir une déclaration sous serment affirmant que les recherches ont été effectuées, en donnant des détails des démarches entreprises et des personnes interrogées à cette occasion. Si la partie prétend ne plus être en possession des documents, il pourrait, comme cela s'est produit dans le cadre d'un litige, lui être demandé de fournir une copie de l'accord à l'origine du transfert des documents dans un autre lieu ainsi qu'une déclaration sous serment expliquant pourquoi il n'est plus possible d'obtenir les documents et si l'on prétend que les documents n'existent plus, d'expliquer comment et quand ils ont été perdus. Si la partie requise insiste à faire obstruction à la communication de pièces, la partie requérante peut ne pas avoir d'autre choix que de demander une réquisition par voie judiciaire auprès d'un tribunal étatique.

Dans une des ordonnances examinées seulement il était question de l'imposition d'une astreinte par jour de retard dans l'exécution d'une ordonnance de communication de pièces. Les deux parties - d'Amérique du nord et d'Europe - ont présenté une demande de communication de pièces dans laquelle elles demandaient au tribunal d'ordonner la production des pièces sous peine d'une astreinte de mille euros par jour de retard dans l'exécution de l'ordonnance, à partir d'un mois suivant la notification de l'ordonnance. Tout en ordonnant la communication des pièces qui étaient ou pouvaient être pertinentes pour les demandes principales et les demandes reconventionnelles, le tribunal - composé d'arbitres d'Amérique du Nord et d'Europe - s'est abstenu d'imposer une sanction pour non-respect en déclarant qu'il n'était pas habilité à le faire.

Une autre façon d'inciter au respect des ordonnances de communication de pièces consiste, pour le tribunal, à faire savoir qu'il tirera les conclusions appropriées ou négatives au cas où les documents ne seraient pas produits par la partie requise. Huit des ordonnances de procédure examinées mentionnent cette pratique. Dans cinq cas, le tribunal arbitral a averti qu'il tirerait ou pourrait tirer les conclusions appropriées en cas de refus d'une partie à produire les documents demandés. Au moment d'ordonner la communication de pièces, un tribunal a demandé à la partie requérante d'indiquer, dans le cas où l'autre partie n'exécuterait pas les instructions, si elle souhaitait que le tribunal se tourne alors vers la juridiction étatique compétente afin d'obtenir de l'aide ou bien tire ses propres conclusions de ce manquement. Dans une autre affaire, le tribunal a refusé de tirer des conclusions négatives préalablement à l'audience consacrée à l'administration des preuves et il a fait observer que le fait de tirer des conclusions négatives n'équivalait pas au transfert de la charge de la preuve. Encore dans une autre affaire, le tribunal arbitral a décidé que, compte tenu du stade relativement avancé de la procédure, il tirerait les conclusions appropriées de la divulgation incomplète des pièces par une partie suite à une ordonnance antérieure, plutôt que d'ordonner une nouvelle communication de pièces. [Page88:]

Conclusion

Les ordonnances de procédure examinées aux fins du présent article montrent que les tribunaux arbitraux de la CCI abordent la production de documents avec soin et en tenant compte des intérêts et des questions en jeu. Au lieu de suivre une procédure stricte et prédéterminée, ils sont guidés par un certain nombre de principes et de normes essentiels qui transcendent les régimes et traditions juridiques nationaux et régionaux et peuvent être - et sont - de ce fait appliqués indépendamment de l'origine des parties et des arbitres et du lieu de l'arbitrage. Tout en offrant un modèle de base, ils laissent les arbitres libres de décider des questions de communication de pièces de la manière convenant le mieux en l'espèce tout en tenant compte de la volonté des parties, de leur connaissance et expérience propres et de l'efficacité de la procédure. C'est en anticipant le problème de la production de documents et en prenant les mesures appropriées que les parties et les arbitres contribueront à faire en sorte que le processus de communication de pièces soit le plus efficace possible .

1
Les opinions exprimées dans cet article ne sauraient lier ni la Cour internationale d'arbitrage de la CCI ni son Secrétariat.

2
Ci-après désigné également comme « le règlement » ou « le règlement d'arbitrage ».

3
Les ordonnances de procédure mentionnées dans le présent article n'ont pas été publiées par ailleurs. Pour des ordonnances de procédure publiées concernant la communication de pièces, voir D. Hascher, Recueil des décisions de procédure dans l'arbitrage CCI 1993-1996, La Haye, Kluwer Law International/Paris, ICC Publishing, 1997.

4
La plupart des demandes ont été formulées par des parties cherchant à obtenir des documents d'autres parties. Toutefois, une demande a été faite par une partie qui cherchait à être dispensée d'avoir à communiquer des pièces et trois demandes émanaient de parties qui cherchaient à obtenir l'autorisation de présenter des documents. Dans quelques autres affaires, l'ordonnance de communication de pièces a été rendue à l'initiative du tribunal et non pas à la demande des parties.

5
Voir la deuxième partie ci-dessous sur les critères de fond appliqués à la communication de pièces

6
En ce qui concerne les tiers, le consensus n'est pas aussi large. Dans une affaire où le défendeur avait demandé au tribunal arbitral d'inviter un tiers à présenter une copie d'un accord entre ce dernier et le demandeur, la demande a été refusée au motif que le tribunal arbitral « n'est pas habilité à ordonner ou inviter des tiers à présenter des documents dans le cadre du présent arbitrage ». Il s'agit là cependant d'un point de vue qui ne peut pas être considéré comme typique.

7
Pour un approfondissement de la question des exigences en matière de communication de pièces dans l'arbitrage international, voir G. Kaufmann-Kohler et P. Bärtsch, « Discovery in international arbitration: How much is too much? » SchiedsVZ 2004, 13

8
Pour approfondir la question de la confidentialité, voir la troisième partie ci-dessous.

9
L'italique a été ajouté.

10
L'italique a été ajouté.

11
Nous donnons ci-dessous trois exemples de mesures relatives à la communication de pièces prises dans les ordonnances de procédure examinées à l'occasion de la préparation du présent article. Ils récapitulent la plupart des principes et normes examinés ci-dessus. (1) « Si l'une des parties refuse de produire un document particulier sur simple demande de l'autre partie, le tribunal arbitral sera en droit, sur la demande expresse et précise de l'une des parties démontrant la pertinence du/des document(s), d'ordonner à la partie respective de produire le/les document(s) en sa possession ou sous son contrôle. Une telle demande désignera le/les document(s) avec suffisamment de précision et démontrera la pertinence du/des document(s). Le tribunal arbitral aura toute latitude pour se prononcer sur la question en tenant compte notamment des intérêts légitimes de l'autre partie. »(2) « Au plus tard à une date ou des dates devant être déterminée(s) par le tribunal arbitral après consultation avec les parties, chacune des parties peut présenter une demande raisonnable au tribunal arbitral pour que celui-ci ordonne la production des copies des documents ou autres informations, sur papier ou sous forme électronique (ci-après désignés « les documents ») en la possession de l'autre partie ou sous sa garde ou sous son contrôle. Ladite demande désignera les documents ou une catégorie restreinte et précise de documents avec suffisamment de détails, précisera les raisons pour lesquelles ces documents sont pertinents et importants pour l'issue du litige et confirmera que les documents ne sont pas en la possession ou sous la garde ou le contrôle de la partie requérante. Au plus tard à une date ou des dates devant être déterminée(s) par le tribunal arbitral après consultation avec les parties, chacune des parties pourra faire opposition auprès du tribunal arbitral - avec copie à l'autre partie - à la demande d'ordonnance de production de documents présentée par l'autre partie, pour l'une des raisons prévues à l'article 9(2)(a) à (g) des règles de l'IBA sur l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international. »(3) « Documents qui ne sont pas à la disposition de la partie : a) Toute partie peut présenter au tribunal arbitral une demande raisonnable d'ordonnance de communication, par l'autre partie, de copies de documents. Cette demande désignera les documents de façon suffisamment détaillée et précisera les raisons pour lesquelles ces documents sont pertinents et importants pour l'issue du litige et les raisons pour lesquelles la partie requérante présume que les documents demandés se trouvent en la possession ou sous le contrôle de l'autre partie. b) Le tribunal arbitral examinera ladite demande et toute opposition formée à son encontre par l'autre partie. Si, malgré une ordonnance de communication de pièces rendue par le tribunal arbitral, l'autre partie ne produit pas les documents sans donner de raison valable à son manquement, le tribunal arbitral pourra en tirer toute conclusion qu'il jugera raisonnable, notamment en ce qui concerne le contenu du document. »